由于現(xiàn)行的法律、法規(guī)以及有關的司法解釋對有擔保的債權（如保證、抵押、質押、定金、留置）適用法律問題涉及很少。在破產案件審理中，有擔保的債權如何適用法律，是重點和難點問題之一。司法實踐中出現(xiàn)的許多新問題、新情況更是無法可依、無章可循。因此，如何正確地處理破產案件審理過程中所遇到的有擔保的債權，是當前司法實踐亟待解決的一個重要問題。

一、別除權在破產案件中的法律適用

（一）別除權的概念及其法律特征

所謂別除權是指有財產擔保的債權人，可以就破產人的特定財產，不依破產程序優(yōu)先就擔保標的受償?shù)臋嗬Ｒ话銇碚f，破產清算過程中，對破產企業(yè)的財產，應當按照破產程序的規(guī)定，在多個債權人之間進行公平合理地分配。但這并不是說所有債權人都應按照同一尺度進行受償。如對破產人的財產享有擔保物權的權利人，對擔保標的物有優(yōu)先受償?shù)臋嗬ζ飘a人的財產有擔保物權的權利人，因為行使權利別除于破產程序之外，所以，對破產人的財產享有擔保物權被稱為別除權。

別除權為基于擔保物權而不依破產程序就破產人的特定財產行使的權利，具有如下法律特征：

1、別除權是以擔保物權為基礎的權利。是就擔保人特定財產設定的擔保物權，擔保物權是相對于擔保債權而言的，即對特定物的直接支配權。首先，別除權具有法定性，遵循物權法定主義原則，即依法律規(guī)定不得創(chuàng)設，如別除權中的抵押權、留置權、質權都是法律明確規(guī)定的。其次，別除權具有優(yōu)先性，有別除權的債權優(yōu)于一般破產債權而優(yōu)先受償，這就使其債權得到了充分的特別保護。再次，別除權具有支配性。支配性是別除權的關鍵和核心。最后，別除權具有排他性。排他性具有排除他人干涉，自主獨立之意，故也稱獨立性。保證為人的擔保，用作保證的財產是不特定的，而抵押權、質權、留置權的標的須是特定之物，無論是動產、不動產或權利，一旦設立別除權，便以一定方式使之特定化。

2、別除權是就破產人的特定財產所行使的權利。別除權的標的物必須是屬于破產所有人的財產，才可能發(fā)生別除權人不依破產程序行使破產權利的問題，從而使別除權與破產取回權相區(qū)別。別除權的產生是由于在破產宣告前，別除權人在破產債務人的財產上已設定擔保物權，所以別除權就只能對特定的財產行使。

3、別除權不依破產程序行使。《中華人民共和國企業(yè)破產法》第28條第2款規(guī)定：“已作為擔保物的財產不屬于破產財產”。按照這一規(guī)定，別除權標的物雖然也是破產人的財產，但不構成破產財產，為了實現(xiàn)別除權的優(yōu)先受償權，應將別除權標的物與破產財產區(qū)分開來。別除權的實質是基于該標的物的擔保物權。所以，別除權人可以在破產程序之外，隨時對別除權標的物行使權利，不受破產程序的約束。別權人可以通過個別的民事執(zhí)行程序行使權利。別除權不依破產程序行使，并不是說權利人可以不通過破產管理人行使權利。在別除權標的物仍然由破產管理人占有的情形下，別除權人行使權利的相對人為破產管理人。

4、別除權是一種只能就破產財產中的特定財產行使的權利。別除權是破產宣告前在破產人的財產上設定以擔保物為擔保的債權，因而別除權的對象，限定于特定財產，即為債權提供擔保的財產。除了擔保財產外，擔保債權人對于破產企業(yè)的其他財產，不能行使別除權。同時，作為擔保的標的物也是特定的，別除權人只能就該項擔保物享有排他性的處分權和優(yōu)先受償權。如果享有擔保物權的債權人自動放棄優(yōu)先受償權，且其行為符合法律要求，該項有特定物擔保的債權也變?yōu)橐话銈鶛唷?/p>

（二）別除權的范圍及其行使

我國破產法中對別除權的設立范圍沒有明確規(guī)定，只是在該法第32條中規(guī)定：債權人行使別除權所依據(jù)的基礎權利是有財產擔保的債權。根據(jù)我國擔保法及其他國家立法例，對我國別除權的種類及行使闡述如下：

1、抵押權及其行使。所謂抵押權，是指抵押權人（債權人）在債務不能如約履行時，可以對債務人或第三人不移轉占有而提供擔保的不動產或動產變價、拍賣并從中優(yōu)先于其他債權人清償其債權的權利。關于抵押權在破產案件中的法律適用，司法實踐中須注意以下法律問題：

①抵押權登記與否對別除權形成的影響。現(xiàn)在有一種很普遍的情況：企業(yè)對債務的財產擔保大多以房產或土地使用權作為抵押物，而且與債權人之間往往只簽訂一個抵押合同，未到房產或土地管理部門進行登記，那么這種抵押是否有效？首先抵押登記具有如下法律效力：1、決定抵押權是否成立。已經(jīng)登記，抵押權成立；尚未登記，則抵押權不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登記完成前這段時間內，如果抵押人將抵押物轉讓給了第三人，抵押合同的權利人不得對第三人主張抵押權的追及效力。因為在抵押登記完成前，權利人尚未取得抵押權。2、確定抵押權的效力范圍。通過抵押登記，可以確定抵押物的具體范圍和抵押擔保的債權范圍。3、確定抵押權的順位。如果同一抵押物上成立了多項抵押權或其他優(yōu)先權，則按照抵押登記的順序決定優(yōu)先受償?shù)捻樞颉Ｒ话愣裕怯浽谙鹊臋嗬丝梢詢?yōu)先受償。

對于未到房產或土地管理部門進行登記，那么這種抵押是否有效？筆者認為，應根據(jù)以下幾種不同情況區(qū)別對待：A，我國新頒布的擔保法于1995年10月1日起實施，新法實施前對破產案件的審理，應按照現(xiàn)行法律規(guī)定處理，即抵押合同雖然未予登記，仍應確定其抵押合同有效，享有抵押權的債權人在債務人破產時，依法享有別除權；B，新法實施前有的地方性法規(guī)已經(jīng)先于擔保法規(guī)定了抵押登記制度，而當事人設立抵押合同時未進行抵押登記，可確認這種抵押合同不生效及債權人不得行使別除權；新法實施后，應按照新法的規(guī)定訂立抵押合同，設立抵押權，而不進行抵押登記，其抵押合同不生效。目前有一個亟待解決的問題是，抵押行為發(fā)生在新法實施之前，其抵押合同未予登記，那么抵押行為是否有效，也即債權人能否行使別除權？筆者認為，在新法公布后，設立抵押合同的雙方應當根據(jù)新法的規(guī)定補辦抵押登記手續(xù)，未予補辦，其抵押合同不能具有法律效力，即債權人不能就其抵押財產享有別除權。對此《最高人民法院關于國有工業(yè)企業(yè)以機器設備等財產為抵押物與債權人簽訂的抵押合同的效力問題的批復》規(guī)定，國有工業(yè)企業(yè)以機器設備、廠房等財產與債權人簽訂的抵押合同，如無其它法定的無效情形，不應當僅以未經(jīng)政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。

②破產企業(yè)在抵押物滅失的情況下，抵押權人的別除權是否隨之消失。有人主張在這種情況下，抵押權人的別除權隨之消失。筆者認為這種觀點值得商榷。抵押權的本質除具有優(yōu)先受償性等特征外，還具有物上代位性的法律特征。抵押權為價值，即由抵押物的交換價值實現(xiàn)債權清償。因此，抵押權并不專注于物的實體，主張的是其抽象價值，所以它的效力可及于抵押物的代替物，也就是可以從抵押物的代替物中得到優(yōu)先受償。而一般的物權不具有這種性質，一般物權隨著標的物的滅失，物權便不復存在。而抵押權為特定價值權，可不拘于實體折，故有全權一樣的可代替性。這里的“代替物”是指那些因抵押物質的買賣、租賃或毀損、滅失而轉換來的賠償金等，是一些金錢貨幣。抵押權人基于代替性原則，可就這些金錢貨幣即抵押物的代替物實現(xiàn)優(yōu)先受償。

③破產企業(yè)將其抵押財產租賃給他人如何處理？筆者認為，根據(jù)我國法律規(guī)定，應確認這種租賃關系是具有法律效力的，但當?shù)盅喝似飘a時，抵押人仍對已租賃的抵押財產享有別除權，但在處理抵押財產時須注意的是，在同等條件下，承租人對其已租賃的抵押財產享有優(yōu)先購買權。

④債務人有多個債權人，將其全部財產抵押給其中一個債權人而申請破產，如何處理？筆者認為，這種情況應適用最高人民法院法復[1994]2號文件精神的規(guī)定，即在債務人在有多個債權人的情況下，債務人將其全部財產抵押給其中一個債權人而申請破產，顯然侵犯了其他債權人的合法權益，應認定其抵押協(xié)議無效，抵押權人于此種情況下不能享有別除權。

2、質押權及其行使。質押又稱質權，是指為擔保一定債權而成立的，債權人對于債務人或第三人轉移占有而提供擔保的特定財產或權利就其交換價值優(yōu)先受償?shù)奈餀唷Ｎ覈?995年10月1日實施的擔保法明確規(guī)定了質押這種擔保的法律形式，因此，今后質押權人在債務人破產的情況下，對破產企業(yè)享有別除權。根據(jù)我國立法，質押又分動產質押和權利質押。動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該動產折價或以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。權利質押是指債務人或者第三人將其權利憑證移交給債權人占有，債權人有權依照擔保法規(guī)定，以該權利折價或者拍賣，變賣該動產的價款優(yōu)先受償。

實現(xiàn)質押須注意以下問題：

①在我國擔保法實施前，已經(jīng)簽訂了抵押合同，并交付占有的動產及權利，如債券、存款單等，具有質押內容的抵押行為，仍應按抵押確定其效力。

②進行質押后，財產在質押權人處保管，債務人破產后，質權人仍應進行債權申報，但在處分質押物質時，質押權人有優(yōu)先受償權。

③已經(jīng)簽訂的質押合同尚未履行時，債務人破產而標的物尚未交付，則應根據(jù)我國擔保法之規(guī)定確定質押合同無效，債權人對其約定的質押財產不享有別除權。

④在既有質押又有保證的情況下，質押權人應首先處分質押物，因質押物具有擔保物權性質，而后才能向保證人主張權利。

⑤關于質押權的實現(xiàn)，在債務人破產后，質押權人可以通過拍賣實現(xiàn)債權，但也可以和破產企業(yè)的清算組約定以移轉所有權的方式來滿足債權的清償，而不必經(jīng)過拍賣程序，例如約定即將到期的存單、債券所有權歸債權人所有。

3、留置權及其行使。所謂留置權是指合同權利人對于依法所占有合同義務人的財產，在義務人不履行義務時，權利人有權依法扣留并依法予以變賣，從變賣中優(yōu)先受償。對于留置權可否成為別除權，我國也有的學者認為留置權不是從留置物上直接得到清償?shù)臋嗬袷铝糁脵嘁话阍谄飘a法上不能成為別除權的基礎權利，而我國又不存在民事留置權和商事留置權的劃分，所以留置權不能作為別除權優(yōu)先得到清償。本文認為，我國現(xiàn)行法律對留置權作為別除權的基礎權利沒有任何限制性的規(guī)定，因此，對于留置權這種擔保物權，具有特權法定性、優(yōu)先性、排他性、獨立性等一切基本特征，故應當作為別除權，享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

留置權行使別除權時，應當注意以下幾點：

①留置權人必須通過合同關系合法占有破產人的財產，如果留置權人對留置物的占有關系已因自己的過失或第三人的過失，或是基于自然的原因（不可抗力）而毀損或滅失；或是留置權人已放棄自己對留置物的占有，則留置權人的別除權就隨之喪失。

②留置權人所占有的破產企業(yè)的財產，必須與破產企業(yè)所不履行的債務之間有牽連關系。即留置權人所占有的破產企業(yè)的財產，必須以破產企業(yè)未履行債務為發(fā)生根據(jù)。

③留置權人在行使別除權時，不以破產企業(yè)所負債務已達清償期限仍不履行為限。只要在債務人破產時，仍未履行自己的債務，別除權人即可對該債務有關的財產行使別除權。其依據(jù)是我國破產法第32條的規(guī)定，即破產宣告時，未到期的債權視為已到期的債權進行清償。這一點顯然與普通留置權有所不同。

二、定金在破產案件中的法律適用

定金是指合同的一方當事人為了保證合同的履行，而預先向對方交付的一定數(shù)額的貨幣。當定金所擔保的合同履行之后定金應當收回或抵作價款，給付定金一方不履行債務時，無權要求返還定金，接受定金的一方不履行債務時，應當雙倍返還定金。

定金是我國一種法定的擔保方式，那么，在以定金作為擔保方式的合同雙方，接受定金的一方破產，其所接受的定金，能否作為產生別除權的基礎，有一種觀點認為，既然我國立法規(guī)定了定金是一種擔保方式，那么當接受定金并違約的一方破產時，其所接受的定金，應屬特定財產，給付定金的一方可以享有別除權，優(yōu)先取回所付定金。筆者認為，定金擔保是擔保債務履行的方式，僅是一種特定之債，不構成特權擔保。因此，其定金的給付以及定金的返還，屬于純粹的債權關系。所以定金擔保不具有以特定物為標的之物權擔保的優(yōu)先受償效力，不能作為別除權的基礎。

三、有保證的債權在破產案件中的法律適用

保證是指債權債務關系當事人以外的第三人擔保債務人履行債務的擔保制度。在成立保證擔保的情況下，如果債務人不履行債務，由保證人代為履行或承擔賠償責任或連帶責任。

保證擔保與其他擔保方式不同的是涉及到三方主體，形成三種法律關系。三方主體為：擔保權人、主債務人、保證人，形成的三種法律關系為：擔保權人與主債務人債權債務法律關系；擔保權人與保證人之間的保證法律關系；保證人與債務人之間的委托法律關系。

由于保證法律關系涉及到三方主體，因此，在破產案件中的法律適用也有多種不同情況。

（一）債權人在被保證人破產的情況下如何參加破產程序。

債權人在被保證人破產情況下參加破產程序又具體分為以下兩種情況：

1、被保證人承擔一般保證責任。當被保證人不履行合同時，全權人應當首先請求被保證人清償債務，而不能越過被保證人逕行向保證人主張權利，只有當法院強制執(zhí)行被保證人的財產仍不足以清償其債務時，才由保證人承擔賠償責任。因此，當被保證人破產時，沒有保證的債權人應向法院申報債權，以破產案件債權人的身份參加破產程序。債權人申請破產債權的數(shù)額，如果當被保證人發(fā)生破產時，債權人的債權還沒有經(jīng)過訴訟或仲裁，可根據(jù)其證據(jù)證明的數(shù)額向法院申報。債權人在參加破產程序后，對其受償不足的部分，仍然可以要求保證人來清償，保證人對此仍應承擔保證責任。如果被保證人破產，債權人未參加破產程序，無權就可能由破產而獲得清償?shù)牟糠值膫鶆找蟊ＷC人履行。因為，被保證人發(fā)生破產，債權人本應以自己對被保證人的債權總額為破產債權加入到破產程序中，并獲得部分清償，以減少可能由保證人履行的義務。同時，其因加入破產程序系主張自己的債權，可以使主債務及保證債務的時效發(fā)生中斷，在破產終結后，債權人亦可就未能從破產程序中獲清償?shù)牟糠謧鶛啵蟊ＷC人履行。如果債權人不加入破產程序，又不要求保證人履行，則可能使本來可以從破產程序中獲得的部分清償落空，使保證人本應減少的義務未能減少。

2、被保證人破產而保證人承擔連帶保證責任的情況。在被保證人破產而保證人承擔連帶保證責任的情況下，債權人是否可以自己不參加破產，而直接要求保證人履行義務，我國法律和司法解釋中均沒有明確規(guī)定。本文認為，根據(jù)民法的基本原理，在連帶保證的情況下，保證人不具有檢索抗辯權。因此，債務人既可要求被保證人履行，也可以要求保證人履行，因此，在此種情況下，債權人應享有選擇權。債權人如果參加破產程序，在破產程序終結后，債權人可就未能從破產程序中獲清償?shù)牟糠謧鶛啵蟊ＷC人履行；債權人如果不參加破產程序，而直接向保證人主張權利，此時，保證人應申報債權，參加破產程序。如果債權人既未參加破產程序，又未向保證人要求履行時，則訴訟時效并不發(fā)生中斷，在破產程序終結后，很可能發(fā)生超過訴訟時效的后果，此時不僅無權對可能由破產程序獲償?shù)牟糠謱ΡＷC人請求履行，其對全部保證債務均無求償還。

（二）保證人破產的情況

1、承擔連帶保證責任的保證人破產

在保證人承擔連帶保證責任的情況下，如果保證人破產，根據(jù)連帶責任的涵義，債權人可以向被保證人主張權利，并可申報債權參加破產程序，在破產程序終結后，債權人或就未從破產程序中獲清償?shù)牟糠謧鶛啵蟊ＷC人履行。

2、承擔一般保證責任的保證人破產

一般來講，如果保證人承擔的為一般保證責任，則享有檢索抗辯權即先訴抗辯權，債權人應告訴被保證人，并強制執(zhí)行不足部分，一般保證的保證人才能承擔責任。但在保證人破產的情況下，為保證債權人的合法權益，當保證人破產時，視為已喪失其先訴抗辯權，此時保證人應當承擔的義務應相當于連帶保證的義務。債權人可首先請求被保證人清償，并可向已經(jīng)破產的保證人申報債權，參加破產程序，其債權受償不足部分，再向債權人主張權利。

（作者單位：江蘇省沛縣人民法院）